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论继承权公证的性质
  根据《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)第二条的规定,公证证明的对象是民事法律行为、有法律意义的事实和文书,这是《公证法》的基础性规定,它界定了公证的职能,区分了公证制度与审判制度、检察制度、侦查制度、仲裁制度等司法或准司法制度及其它国家管理制度,从而引申出公证的地位和功能。《公证法》第十一条第一款列举的10项公证业务范围都应该在第二条里获得归类,以明晰公证的职能,发挥其应有作用。然而第2项关于“继承”的规定却很值得商榷,它不能归类到第二条。不解释这个问题,公证的职能就会陷入混乱,从而动摇《公证法》的基础。基于此,本文试图就继承权公证的性质问题作一探讨,并提出立法上的建议。
  一、继承是事实还是法律行为?
  《公证法》关于公证证明对象的规定基于民法学中法律事实理论及《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)等民事基本法的规定。法律事实分为行为和事件,法律行为是行为的一种,《民法通则》将它表述为民事法律行为,所以我国民法学界均通用之。把继承界定为“继承人依法承受被继承人遗产的民事法律行为”似乎是通说。①首先,这里存在着“继承”和“继承权的实现”概念上的混淆,继承人承受被继承人遗产是继承权的实现,不是继承,或者说,不是“继承公证”意义上的继承;其次,继承不是民事法律行为,因继承取得物权属于“非基于法律行为产生的物权变动”,②法学理论对此没有争议,《中华人民共和国物权法》第二章列专节规定了“非基于法律行为产生的物权变动”,第29条规定了继承;最后,囿于公证证明对象的定义,人们自觉不自觉地把继承归类于民事法律行为,否则,“继承”公证在教科书中就会找不到自己的位置。
  继承显然不是有法律意义的文书,那么,它是有法律意义的事实吗?也不是。继承人在被继承人死亡的瞬间取得财产所有权,它只有时间属性,没有空间属性。简言之,继承只不过是一种法律效果而已。就法定继承而言,基于被继承人死亡的事实和法律的规定产生了继承,就遗嘱继承而言,基于被继承死亡的事实和遗嘱这一民事法律行为产生了继承。表面上,继承与事实和法律行为存在联系,但它们不是继承本身。
  二、“继承权”公证还是“继承”公证?
  司法部在推行继承类公证要素式公证书格式后,一直存在着公证事项应表述为“继承权”还是“继承”的理论之争,主张表述为“继承”的理由主要有三:1. 继承权基于法律规定或合法有效的遗嘱,非因公证而产生;2. 继承类公证书格式内容显示,继承公证不仅证明继承权,还可以证明遗产份额;3. 《公证法》条十一条规定的公证业务范围是“继承”而不是“继承权”。第1点理由存在逻辑证明上的缺陷,原因不能推导出结果,继承权当然非因公证产生,却需要确认,以便继承权的顺利实现。至于公证确认继承份额,那只不过是继承人享有继承权的当然结果,是继承权的内涵所在,公证证明的仍是继承权。
  第3点理由是关于《公证法》的规定,这听上去似乎是最有说服力的,其实这是对《公证法》的误读。《公证法》第十一条第一款在第2项规定“继承”的同时,在第3项规定了“委托、声明、赠与、遗嘱”,显然,第2项规定的继承公证不是指涉及继承的遗嘱、放弃继承权声明等以民事法律行为为证明对象的公证。换言之,正是《公证法》的规定将“继承”公证的证明对象限定在继承权。《公证法》立法延续了《中华人民共和国公证暂行条例》(以下简称《公证暂行条例》)“证明继承权”的立法精神。实际情况正是如此,司法部印发的继承类要素式公证书格式及中国公证协会《办理继承公证的指导意见》均表明此类公证在于确认继承人继承被继承人遗产的权利,而不是证明“继承人依法承受被继承人遗产的民事法律行为”。遗嘱、放弃继承声明、死亡等法律事实只是继承权公证中的证据或程序,不是继承权公证本身,司法部另行以《遗嘱公证细则》、《遗赠扶养协议公证细则》等规范性文件规范之,也说明了继承权公证在分类上的独立性。
  需要说明的是,我们讨论“继承权”公证还是“继承”公证是就证明对象而言的,至于此类公证的名称为继承权公证或继承公证并不重要,理论上争论的实质也在于证明对象理解上的分歧。“继承”一词在一定语境下的含义就是继承权,民法理论书籍有的列一章(编)名称为“继承”,③有的列一章(编)名称为“继承权”,④《德国民法典》第五编第八章是“继承证书”,但内容是关于法院确认继承权的裁判文书的规定。⑤中国公证协会《办理继承公证指导意见》在送审稿里有“切实增强继承权公证公证书的公信力”一语,也不加区别地使用继承公证和继承权公证的名称,同时这也符合法律职业界和一般群众的用语习惯。
  三、继承权公证的准司法性
  继承权公证或继承公证的证明对象是继承权,而继承权是一项基于一定身份关系的权利,它不属于法律事实范畴,既不是民事法律行为,也不是有法律意义的事实或文书。一项权利用以“证明”是不妥当的,权利应当是被“确认”的,司法中的确认之诉便是基于此类案由。确认是司法机关的基本职能,也是它因之区别于行政、立法及其其它部门的重要标志之一。
  然而,继承权确认之诉有它的特殊性,立法区分不同情形并以不同的民事诉讼程序处理:
  (一)继承人之间存在继承权纠纷,如继承回复请求权的行使,此类继承权之诉适用普通诉讼程序处理。
  (二)继承人与被继承人的生前债权人之间存在“假纠纷”⑥,法院以特别程序处理。成熟的继承立法均区分概括继承(无限责任继承)和限定继承(有限责任继承),概括继承是指继承人“承受被继承人财产上之一切权利、义务”,⑦继承人对被继承人生前债务负无限责任,限定继承则仅以实际遗产为限承担有限清偿责任。限定继承须由继承人向法院提出其意思,进入特别程序处理,这个特别程序类似于我国民事诉讼法规定的破产还债程序,继承人必须在规定期限内编制遗产清册,法院向被继承人生前债权人发出公示,催告他们申报债权,并依一定的规则清偿债务。
  (三)无纠纷的继承案件,属于非讼事件,法院以特别程序处理。如放弃继承权,继承人须向法院提出始为有效;又如概括继承情形下向法院申请继承证书,《德国民法典》对此有体系完整的规定。
  我国公证机构办理继承权公证的前提显然是继承人之间无纠纷或没有继承人与被继承人生前债权人之间的诉讼存在。公证机构根据继承人的意思表示或共同意思表示(含放弃继承权声明)依法确认继承权。该种继承权公证具有准司法性:1. 各国均规定由法院处理继承事件,其司法性不言而喻,但我国《公证法》承认了公证工作的多年实践,把继承权确定为公证业务,就处理的主体而言,我们称之为“准司法性”,这样既可明确继承权公证的性质,也显示了我国公证制度的特殊性;2. 法院处理的此类继承案件,法学理论通说是非讼事件,就司法权的典型性而言,它是“准司法”的。
  四、继承权公证是我国独有的公证事项
  继承权公证的准司法性就是它的独特性,且为我国公证制度所特有。中国公证协会《关于<办理继承公证指导意见>(送审稿)的说明》开宗明义指出“继承公证是大陆法系国家常见的公证业务”,这是将继承公证(继承权公证)和涉及继承的民事法律行为公证混淆,本文已述及。举例如《法国民法典》⑧规定的遗嘱公证(969条)、明示接受遗产(声明)公证(778条)、共同继承人财产结算、分割公证或公证事务(828条);《德国民法典》第2276条规定:“继承合同只能由公证人做成记录,在双方当事人在场的情况下订立”;⑨《意大利民法典》第519条规定:“放弃继承应当在公证人面前或者在继承开始地方法院书记官面前以声明方式作出,并且应将这一声明放入初审法院保管的继承登记册中”。⑩以上种种,均不指向继承权的确认。我国立法赋予公证机构确认继承权的职能,其原因是多方面的,主要方面可概括为历史的、法制的和现实的原因:
  1. 历史因素。公证制度自1979年恢复后,立法虽然不足,需求却是刚性的,公证机构一直以继承权公证的办理为己任,继承权公证在减轻人民法院负担、预防纠纷方面确实发挥了巨大的作用。1982年国务院制订《公证暂行条例》时遂规定公证处证明继承权,1985年-1986年《中华人民共和国继承法》、《民法通则》等民事基本法相继颁布时,继承权公证的观念已深入人心。司法部多次出台规范性文件规范继承权公证,如今继承权公证程序不断完善,继承权公证书具备了裁判文书的特征。公证制度是严密的程序性制度,法律职业人(公证员)依严格的程序规则出具的继承权公证书的公信力正在获得立法和民众的最终认同。
  2. 法制因素。我国1985年制订继承法时尚处于改革开放初期,继承法学比较落后,实为应急之需。因此,该部继承法不具备系统性和严谨性,欠缺一些为现代继承所必要的制度,如继承的期限、继承接受或放弃的程序、概括继承和限定继承、继承的民事诉讼程序等。除继承权纠纷外,人民法院并不管辖继承事务,因此造成了因继承所生的财产变动(特别是不动产继承)很不规范,存在着大量的纠纷隐患,继承权公证应运而生并逐渐填补这一管理空白。
  3. 现实因素。继承是一项复杂的法律制度,继承人的确认、继承顺序、继承的放弃、特留份等等无不具有法律上的专业性,行政部门如物权变动登记部门并不具备确认继承权的能力,其结果是不仅导致纠纷不断,还滋生了腐败。随着法制的不断完善、人们法制意识的不断提高,要求法律职业部门确认继承权的呼声日益高涨。基于此,房管、工商、金融、税务等有关部门纷纷要求出台部门规章规定继承财产须提供继承权公证书。
  五、我国继承权公证的发展前景及立法建议
  笔者论述继承权公证的准司法性,当然不在于挑起继承权公证存废之争,前文所述的三个因素其实已经涵盖了继承权公证在我国存在的必要性和重要性。公证是一项预防性法律制度,执行国家管理的部分职能,继承权公证同样发挥着这样的作用。虽然并未立法规定必须对不动产转移、公司设立等重大民商事行为进行公证,体现出一种“貌合”大陆法系公证制度而实质职能“神离”的弱势公证趋势,但《公证法》确认继承权公证为公证业务范围在一定程度上弥补了这一不足,它以一个重要法律要素确立了中国公证制度的独特性。
  但是,继承权公证仍然不是法定公证,现实中时有发生当事人认为有关行政部门要求其提供继承权公证书为不当行政行为从而提起行政诉讼的情况。物权法规定了不动产登记部门的错误赔偿责任,作为登记部门的房管部门面临着错误登记赔偿的风险,其他保管、管理遗产的部门如工商、金融、证券登记部门同样会因遗产转移不合法而面临风险,而他们要求当事人提供继承权公证书,以此减少错误登记风险的方式却因无法律规定而屡屡遭到异议,实为法律之疏漏。
  继承法修改的呼声越来越高,立法也有启动的迹象,新的继承法必将向成熟的立法例靠拢,笔者愿借继承法修改预期提出如下关于继承权公证的立法建议:
  1. 明确继承权证明双轨制的内涵。法院在继承权纠纷诉讼中确认继承权,并在限定继承中启动特别程序,处理对被继承人生前债务的清偿。不论是普通程序还是特别程序,放弃和接受继承的表示或者向法院作出或者向公证机构作出,均为有效。概括继承且无纠纷的继承权由公证机构确认,以体现立法的继承性和稳定性,减轻人民法院的审判负担。
  2. 修改《公证法》,将《公证法》第十一条第一款第2项的“继承”内容另立专条规定,作为公证证明对象的例外,如同《公证法》第三十七条关于债权文书强制执行的立法例,使《公证法》条文逻辑结构更严谨,从而进一步完善公证法学体系。
  3. 规定继承权公证为法定公证,并赋予继承权公证书强制执行效力,以体现继承权公证的准司法性,最大限度发挥公证预防纠纷和社会管理的职能作用。
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